CAUSAL DE DIVORCIO - EL ADULTERIO

El adulterio importa siempre una ofensa a la fe conyugal comprometida a partir de la celebración del matrimonio, significa la violación al deber de fidelidad material y moral que se deben los esposos, estrictamente, se refiere a la fidelidad sexual. El adulterio es tipificado como una relación sexual extramatrimonial de uno de los cónyuges con otra persona de distinto sexo que no es su cónyuge, es una unión corporal o

camal de un hombre con una mujer estando uno de ellos o ambos casados con otra tercera persona, de donde la unión sexual resulta siendo ilegítima.

Origen etimológico

En su origen etimológico, la palabra «adulterio» proviene de las voces latinas «alterius» y «torus», que quiere decir lecho de otro, en razón de que la mujer era considerada como parte del lecho de su marido, y no él de ella.

Definición conceptual

En el contexto jurídico, el adulterio se concibe como aquella relación interpersonal e intersexual que sostiene el hombre o la mujer, siendo casados, con otra persona distinta a la de su cónyuge. En su sentido técnico y restringido, de hecho es el ayuntamiento o unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su esposa o su esposo, por ello se configura como una relación sexual ilegítima fuera del matrimonio que vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad que recíprocamente se juraron los esposos al constituir el matrimonio.

Nuevo criterio doctrinal

Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto contextualiza un margen más amplio que la simple infidelidad sexual, porque tiende a involucrar a las otras formas de conducta desleal que indudablemente llevan al convencimiento de la existencia de las relaciones sentimentales que importan infidelidad conyugal, razonamiento que nos lleva a discriminar la existencia de dos clases de adulterio: el material y el moral. El primero, esencialmente implica la violación del deber de la fidelidad sexual que se deben los cónyuges, como un derecho exclusivo reservado sólo entre los cónyuges. En el segundo caso, estamos hablando de la infidelidad moral que refleja un conjunto de conductas que violando el juramento hecho durante la constitución del

matrimonio, exponen por su imprudencia y ligereza la reputación del otro cónyuge, que sin llegar precisamente a las relaciones sexuales, comprometen la esencia del matrimonio, tal el caso de un comportamiento platónico que pudiera confundirse en su apreciación a priori con una relación conyugal o la forma de trato de una mujer casada hacia un tercero en cuya compañía hubiera sido vista con frecuencia y en distintos lugares.

En muchas situaciones no ha quedado demostrada la relación extramatrimonial, aún cuando pudiese conjeturarse la existencia de un vínculo con persona distinta al del cónyuge. Tampoco se había corroborado el quebrantamiento de la fidelidad sexual, tratándose de los actos calificados de infidelidad moral consistentes en cualquier lazo de amistad o afectuosidad excesiva con un tercero, susceptible de lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge. Por ello es que se afirma que el deber de fidelidad conyugal no siempre se viola a través del adulterio material (relación sexual extramatrimonial), sino también mediante comportamientos que menoscaben la idea de exclusividad propia del vínculo matrimonial.

De ese modo, el adulterio puede ser material o moral. En el material la prueba resulta contundente cuando cualesquiera de los esposos que incurre en el adulterio es sorprendido flagrantemente durante la consumación del acto sexual, o cuando concurre a un sitio donde sólo acuden aquellas personas para realizar actos sexuales, como por ejemplo, un motel, o de otro modo ha nacido un hijo producto de esas relaciones ilegítimas. En el adulterio material, es preciso distinguir, en lo que corresponde a la esposa, que el presupuesto material esté precedido por el elemento intencional, requiriéndose la libre voluntad y disposición de sustraerse a la fidelidad conyugal; la ausencia de ese presupuesto elemental excluye a la cónyuge del adulterio en los casos de violación, el estado de hipnosis, de error sobre la persona del tercero o la insania mental. En cambio

en el moral, implica la conducta extrasexual de los esposos, y en muchos casos puede depender de la edad y la capacidad fisiológica y sexual de éstos, así sucede por ejemplo en las parejas que padecen de impotencia o esterilidad, o aquellas que por su avanzada edad ya no están en la aptitud fisiológica para mantener relaciones intersexuales, casos en el que el matrimonio se lo constituye con la finalidad de brindarse compañía, auxilio y socorro.

Este criterio, es ampliamente aceptado por los autores contemporáneos, en nuestro medio el jurista y catedrático de la materia Dr. Ramiro Samos Oroza, quien en su obra «Apuntes de Derecho de Familia», emite una opinión similar con la que yo comparto. Sin embargo de ello, en la jurisprudencia nacional, a través de los numerosos fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia es posible deducir la inclinación por estos dos lineamientos, cuando conceptúa que «el adulterio es el acceso camal que un casado tiene con una mujer que no sea la legítima o una casada con un hombre que no sea su marido y no el simple enamoramiento», aquí estamos en caso del adulterio material. En otros casos, refiere que «para demostrar la existencia del adulterio, la prueba no siempre ha de señalar hechos concretos de naturaleza sexual y basta que se acredite la vida en común o determinado género de relaciones que supongan necesariamente una íntima vinculación» (G. J. No. 1262), esto nos conduce propiamente al adulterio moral que no siempre puede demostrarse de un modo objetivo sino a través de otros hechos que de manera indubitable conduzcan al convencimiento de la existencia de las relaciones ilegítimas; esta forma de infidelidad puede acreditarse mediante aquellos hechos que por su simple concatenación lleven a la convicción incuestionable de su existencia, así por ejemplo cuando un hombre y una mujer de quienes se sabe que son casados con otros, caminan por la calle tomados de la mano o abrazados y besándose en cada tramo de su recorrido, más aún si es de noche, o cuando un hombre realiza visitas nocturnas al domicilio de una

mujer que es casada con otro o, cuando una persona casada comparte una misma habitación con persona del otro sexo; en estos casos, no es posible acreditar pruebas reales que pudieran establecer la existencia de la unión corporal, porque las relaciones amorosas se realizan entre cuatro paredes sin la presencia de testigos, pero la deducción resulta incuestionable al presumirse que los enamorados concurrieron al lugar para sostener las relaciones íntimas de tipo sentimental.

Efectos disonantes

Los actos de infidelidad moral o material, en el conjunto de las relaciones matrimoniales pueden causar diversos efectos disonantes y todos negativos para la subsistencia de la unión conyugal, aparte de la desvinculación jurídica; esos efectos tienen un trascendido distinto según se trate del esposo o la esposa.

Si es el marido el que ha incurrido en el acto de infidelidad, no existirá mayores consecuencias respecto a la generación de descendencia con su cónyuge, el efecto será la creación de un estado anímico de frustración e insatisfacción en la esposa, que si no logra sobrellevar, puede ocasionar la ruptura matrimonial. En cambio si es la esposa la autora del adulterio, en la procreación de la prole puede darse el caso de la confusión de paternidad (Turbado sanguinis), cuyo hecho puede generar un trato discriminatorio para los hijos y aún el rechazo psicológico de ellos, se produzca o no el rompimiento matrimonial.

Entre otros efectos, está la situación del ejercicio de la patria potestad de los hijos producto del matrimonio, es decir, la guarda y custodia, que implica toda una serie de consecuencias materiales, sociales, morales y psicológicas; de igual modo, el impacto personal que causa a los ex - esposos, tener que emprender una nueva forma de vida individual distinta a la que habían actuado por muchos años, lo que significa enfrentar nuevas vicisitudes, nuevas perspectivas con consecuencias impredecibles.

El adulterio en la historia

En algunas legislaciones contemporáneas, el adulterio constituye un delito y se halla penado por la ley, bajo el fundamento de que va contra la unidad del hogar, contra los deberes conyugales y contra la base de la familia, porque fractura uno de los deberes del matrimonio que es la fidelidad que el hombre y la mujer se deben, obligación igual para uno y otro cónyuge; en la actualidad existe una tendencia a su proscripción como delito como sucede en otras legislaciones modernas. En Bolivia, la penalidad fue suprimida hace mucho tiempo, tomándose únicamente en causal de divorcio; empero, en el curso de la historia universal, se caracterizó por la crueldad de las penas hacia la mujer adúltera y no así del hombre, en algunas regiones fue sancionada con la muerte por lapidación o la horca entre los hebreos, la castración, azote al adúltero y cortar la nariz a la adúltera, entre los antiguos egipcios; los sajones quemaban a la adúltera y sobre sus cenizas formaban el patíbulo donde expiraba su amante; entre los romanos el destierro, la relegación de la lex julia de adulteriis era practicada con pérdida hasta una mitad de la dote, la adúltera era confinada en una isla, no podía contraer nuevas nupcias, sólo el concubinato, y los azotes durante Justiniano. En el Siglo pasado a través del primer Código penal francés y los Códigos penales españoles de 1870 y 1944 reconocieron al marido ofendido la facultad de matar a través del instituto de la excusa absolutoria. En fin, las penalidades eran distintas y crueles en todas las sociedades antiguas cualquiera que haya sido el régimen social - familiar.

Sin embargo, esas costumbres crueles han logrado subsistir entre los pueblos orientales, que influenciados profundamente por pensamientos filosóficos religiosos fueron sosteniendo la pena de muerte por lapidación, como sucedía entre los iraníes, que a fines del año 2002 recién optaron por pedir que sus jueces se abstengan de imponer sentencias de muerte por lapidación. Estos cambios fueron introducidos gracias a la influencia de convenios

y tratados con países extranjeros que prestan cooperación económica.

La prueba

Cuando se interpone la acción de divorcio invocando la causal del adulterio, de comienzo se presenta la dificultad de probarla, como uno de sus aspectos principales, de ahí que, existieron los criterios de admitir la idea cuestionada de que si podía exigirse la prueba inequívoca de acreditar la existencia del contacto corporal de los autores que hiciera surgir la certeza moral de su existencia; ante los inconvenientes naturales surgidos en la praxis forense con la prueba directa del adulterio, la jurisprudencia terminó por admitir la prueba basada en las presunciones que fuesen graves, precisas y suficientes, que de manera lógica permitan conducir razonablemente a la convicción de que se está ante la presencia de una relación adulterina.

No obstante la dificultad de probar la causal, según el criterio generalizado en el ámbito judicial, para probar el adulterio no es necesaria la prueba presencial, sino que basta la prueba indirecta que conduzca al juzgador al convencimiento de la existencia de tales relaciones. Así lo ha establecido la jurisprudencia nacional, al decir: “El adulterio no se demuestra precisamente con la prueba directa de las relaciones sexuales ilícitas, sino generalmente con la evidencia de determinados actos que lo presuponen dentro de la lógica concatenación de los hechos, cuya valoración es potestativa de los jueces de instancia” (G.J.No. 1495, p.72).

La relación homosexual

Por relación homosexual debe entenderse como la unión sexual entre personas del mismo sexo, en el caso del matrimonio, como la relación sexual de uno de los esposos con otra persona del mismo sexo (distinto a su cónyuge). Propiamente, se caracteriza por la desnaturalización de las relaciones sexuales hombre - mujer, para

convertirse en relaciones degenerativas y aberrantes rechazadas por las sociedades en todos los tiempos. El homosexualismo entre los hombres y el lesbianismo entre las mujeres, afectan fundamentalmente la esencia y fin del matrimonio, entendido como la institución que autoriza la legalidad de las relaciones intersexuales del hombre y la mujer y porque debilita la fidelidad conyugal, conduce al incumplimiento y la insatisfacción de los deberes conyugales en las relaciones íntimas de la pareja. Causa la frustración de las necesidades naturales del esposo o la esposa que presenta normalidad biológica y psicológica y quebranta la armonía conyugal.

La palabra homosexual proviene del griego «hornos» que significa semejante o igual y, del latín «sexus» igual a sexo o condición orgánica que diferencia al macho y la hembra. Es considerada como aquella persona que tiene afinidad sexual por las personas de su mismo sexo; en la materia, debemos hablar de homosexualidad que es la manifestación de la atracción erótica experimentada por un individuo por otro de su mismo sexo, sea hombre o mujer.