ASISTENCIA FAMILIAR Y SU PROCEDIMIENTO

1. GENERALIDADES

El primer bien de una persona en el orden jurídico es la vida. El primer interés es conservarla; la primera necesidad son los medios necesarios. La ley provee de diversos modos a asegurar ese bien, satisfaciendo ese interés y procurando esos medios, a) En el ámbito de la familia con la obligación de los progenitores (legítimos, naturales y adoptivos) de mantener a los hijos.

Dentro del Derecho de Familia, la Asistencia Familiar corresponde al derecho patrimonial y tiene como fundamento esencial la subsistencia de las personas necesitadas y que no pueden procurarse los medios materiales necesarios para ella. La obligación de asistir corresponde tanto a los parientes consanguíneos como a los que tienen relación de afinidad, ambos, dentro de los grados establecidos por el art. 15 del Código de Familia.

Si bien la asistencia familiar es una obligación del derecho natural, también es una obligación civil perfecta con deuda y responsabilidad. Cabe aclarar sin embargo, que si bien la obligación nace desde ocurridos los hechos de necesidad, se hace exigible generalmente desde la solicitud judicial, en nuestra legislación desde la citación al demandado con la demanda, posición concordante con los efectos de una sentencia condenatoria.

El derecho de pedir alimentos y la obligación de prestarlos, especialmente en el ámbito familiar, han pasado al derecho moderno, con los mismos fundamentos del derecho antiguo, reemplazándose las invocaciones de orden religioso, por razones jurídicas consagradas en la ley o admitidas dentro el sistema general, de ideas que inspiran el ordenamiento general.

El fundamento de la obligación se vincula al orden familiar y al parentesco y es precisamente en el recinto familiar, donde las exigencias de solventar las necesidades ajenas, adquiere un relieve mayor. Se trata de un interés individual, tutelado por razones de humanidad, teniendo en cuenta la defensa de la familia y la existencia de un vínculo de parentesco.

Nuestro Código de Familia denomina asistencia familiar a lo que en otras legislaciones y la doctrina se conoce con el nombre de alimentos.

El término asistencia familiar es más apropiado porque da una idea más amplia y cabal de lo que se trata, que es necesario para la vida y no como podía entenderse de “alimentos” solo a la comida.

El tratadista Merusco señala que la obligación de asistencia familiar es diferente a la del mantenimiento, porque supone un contenido más amplio. La asistencia familiar es típica manifestación de solidaridad entre parientes. Es la cooperación que en el ámbito familia deben prestarse entre si quienes la constituyen por estar unidos por lazos jurídicos y naturales.

Ningún hijo ha pedido venir al mundo, y son los padres quienes al procrear, deben asumir la responsabilidad de mantener a su hijo. Así como tienen la suficiente capacidad para engendrar deben también otorgar lo suficiente para tener una vida digna, en procura de que el hijo sea un hombre de bien, para sí y la sociedad en su conjunto. De igual manera que ha recibido la vida y los medios de subsistencia de sus padres, está en el deber de atenderlos y socorrerlos, cuando necesitan. El progenitor debe cumplir para que su hijo reciba una buena educación, salud, alimentación adecuada aspectos a los que tienen derecho sin excepción por su sola condición de seres humanos.

Esta obligación legal de prestar alimentos no debe ser confundida, con las obligaciones alimentarias de otra índole. Algunas de esta últimas tienen origen en la ley (alimentos entre cónyuges y entre padres e hijos, bajo patria potestad, Inter. Vivos.

2. DEFINICIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

Creemos que la definición más adecuada es la que a continuación se describe: “Es la prestación que determinadas personas económicamente posibilitadas dan a algunos de sus parientes o afines necesitados, para que con ella puedan subvenir a su sustento y otras necesidades importantes de su existencia”.

Dar alimentos no es dar comida, sino un concepto jurídico que abarca lo previsto en el art. 14 del Código de Familia.

3 CIRCUNSTANCIAS NECESARIAS PARA QUE SE DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

- Vínculo de parentesco (consanguíneo en casi todas las legislaciones y de afinidad en Francia y Bolivia).

- Que el obligado se encuentre económicamente posibilitado para ello.

- Que el pariente que demanda el alimento se encuentre verdaderamente necesitado por no tener medios de subsistencia y no poder proporcionárselos por sí mismo

4 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

- Intransmisible (el alimentando no puede pasar a otro su pensión, salvo lo dispuesto en el art. 25 del Cód. de flia.).

- Incompensable con lo que el alimentando deba al alimentista.

- Intransigible (los alimentos futuros no pueden ser materia de negociación).

- Incomprometibles o inatacable (no puede ser objeto de embargo ni de retención).

- Reciprocidad de la prestación (el que da los alimentos tiene el derecho de recibirlos).

- Proporcionalidad (tiene que estar de acuerdo la asistencia entre la necesidad y la posibilidad .

- Oscilación de la prestación (la pensión puede reducirse o incrementarse de acuerdo a las necesidades y posibilidades del alimentando o alimentista, respectivamente).

- Imprescriptible. En esta característica cabe hacer las siguientes puntuaciones y consideraciones.

No cabe duda ni discusión alguna sobre la imprescriptibilidad del derecho a pedir asistencia familiar, la cuestionante es si es o no imprescriptible las cuotas devengadas Para resolver esta posible situación, es necesario recurrir al derecho comparado, a la doctrina y a la jurisprudencia, tanto nacional como internacional.

Para empezar, es bueno puntualizar que la inmensa la mayoría de las legislaciones admite la prescripción de la acción para cobrar las pensiones no pagadas. La nuestra no dice nada, pero si entendemos que no se trata de un derecho meramente personal, sino una relación patrimonial, es decir, una relación jurídica cuyo objeto es una prestación, la prescripción es perfectamente posible. El tiempo de prescripción sería el previsto en el art. 1509 del Código Civil, es decir, dos años. Esto por tratarse de pagos periódicos menor a un año.

Los fundamentos de la doctrina española para prever la prescripción en el Código Civil, extraída de la jurisprudencia francesa, es que la pensión de asistencia familiar por su naturaleza está destinada a cubrir necesidades urgentes, por lo que se entiende que si la persona beneficiaria no las pide en un lapso prudencial, no las necesita, y que no se puede castigar a la economía del obligado con pensiones acumuladas. Podría esgrimirse en contrario que es responsabilidad del obligado depositar la pensión por más que no se le cobre, pero sabemos que eso no funciona así, raras excepciones. La pensión de asistencia familiar, como cualquier otra obligación, sin no se cumple, debe ejercitarse el cobro respectivo.

Se dice que muchas veces la pensión no se cobra por falta de medios económicos para pagar a un profesional abogado que elabore el memorial, pero los jueces debemos tener en cuenta que esta gestión de parte no tan necesaria, bastaría con que la persona interesada se apersone al juzgado y pida verbalmente la liquidación de lo adeudado; actuar de otra forma es ir contra la economía del o los beneficiarios. No podemos concebir que sobre la magra economía de ellos, caiga más encima el costo de la gestión escrita.

- Irrenunciable

En esta característica debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 24 del Código de Familia cuando indica que la asistencia familiar a favor de los menores e incapaces es irrenunciable e intransferible; reiteramos sin embargo, que no se refiere a las pensiones devengadas, sino al derecho de pedir la asistencia. Todas las legislaciones que prevén la prescripción de lo adeudado, contienen los principios de irrenunciabilidad e imprecriptibilidad del derecho.

5 CLASES DE ASISTENCIA EN EL DERECHO COMPARADO

- Asistencia civil (se dan de acuerdo con la posición social de la familia. Se llaman también congruos porque son congruentes, apropiados a la posición social de la familia. Estos son los alimentos propiamente dichos, vestido, vivienda, salud, educación, alimentación).

- Alimentos naturales (lo estrictamente necesario para la vida, art. 17).

6 PARTICULARIDADES DE LA RELACIÓN PERSONAL EN LA ASISTENCIA FAMILIAR

- Prelación de obligados (conforme al orden establecido en el art. 15 del Cód. de Flia.)

- Cuando hay un beneficiario y varios obligados en el mismo orden, la obligación se divide entre ellos, siendo su naturaleza jurídica la mancomunidad (art.19).

- Cuando concurren dos o más beneficiarios y un obligado, el monto debe establecerse de acuerdo a las posibilidades del obligado y las necesidades de cada uno de los necesitados. Si el Juez previene que este no puede cumplir con todos, deberá tomar las medidas necesarias para que otro pariente lo haga (art. 18).

7 MOMENTO EN QUE SURGE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

Según la doctrina, la obligatoriedad para el alimentante surge desde que conoce la situación de necesidad. Sin embargo, no tendrá que abonar los alimentos desde que la situación de necesidad se produce, sino desde que se interpone la demanda; nosotros desde la citación (art. 22).

8 SANCIÓN A SU INCUMPLIMIENTO

Si la asistencia familiar es la suma de dinero que debe ser pagada por el obligado para satisfacer las necesidades vitales de los beneficiaros, es natural que exista en el ordenamiento jurídico del país, la precisión del estricto cumplimiento respaldada por normas coercitivas, como es el apremio corporal Art. 436 del Código de Familia.

El Art. 22 del Código de Familia señala que la asistencia familiar, se cumple por necesidades vencidas, a partir del día de la extensión con la denuncia tal como , esto equivale o se entiende que ha declinado la obligación de asistencia familiar, precisamente en dinero, que corre a partir del momento de la extensión con la demanda, por lo que no comprende los gastos que hubiera realizado el beneficiario antes de la demanda, lo que se entiende porque no se inició la demanda fue porque no necesitaba.

Considerando que la asistencia familiar es vital para el alimentario, la ley dispone su oportuno suministro, no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno y se hace exigible bajo apremio.

9 CESACIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR

Una de las características de la asistencia familiar es que es un derecho personalísimo. De ahí que cuando el beneficiario no la necesita cesa la obligación.

La asistencia familiar puede cesar cuando el hijo beneficiario ha llegado a la mayoría de edad, es decir a los 18 años, salvo el caso de que estuviese estudiando y requiera del apoyo de sus progenitores, hasta adquirir una profesión u oficio, salvo que exista culpa grave del hijo.

También cesa la asistencia familiar : a) Cuando el obligado se halla en imposibilidad de cumplirla. B) Cuando el beneficiario ya no lo necesita c) Cuando el mismo incurre en una causa, aunque no sea heredero del obligado d) Cuando el beneficiario no se aviene al modo subsidiario , autorizado por el Juez, por suministrar la asistencia a no ser que adquiera una razón atendible”.

Para comprensión del inciso c) es necesario señalar que la indignidad “es una situación jurídico difundida por la ley, entraña una pena que priva al heredero de recibir una sucesión determinada.

El Código de Familia determina que es causa de cesación de la asistencia, el hecho de que el beneficiario incurra en indignidad “aunque no sea heredero del obligado”. Las causas de indignidad se hallan en el Art. 1009 del Código Civil.

10 PROCEDIMIENTO

a) Idea general

La petición de asistencia familiar se tramita mediante un proceso sumario por audiencias, donde predomina la oralidad. A la demanda debe adjuntarse la prueba que acredite la legitimación causal, la situación económica del obligado, la necesidad del alimentado y toda otra prueba que fuera necesaria. La contestación debe contener lo mismos requisitos que la demanda, ademàs de oponer las excepciones previas previstas en el art. 336 del Código de Procedimiento Civil.

Con la contestación o sin ella se señala una audiencia denominada preliminar, donde se concentran la gran mayoría de los actos procesales.

La audiencia preliminar tiene por funciones principales: Saneadora (resolver incidentes y excepciones, es decir, cuestiones que no hacen al mérito); conciliadora (exclusión del proceso); abreviadora (establecer el objeto de la prueba (en sus antecedentes, también del proceso) y la ordenadora (cuidar que el proceso se desarrolle ordenadamente, especialmente lo referido al diligenciamiento de la prueba).

Subsanados los defectos de forma, intentada la conciliación, se traba la relación procesal, se fija el objeto de la prueba y se pasa a recepcionar esta; a continuación se puede dictar sentencia o hacerlo dentro del plazo de cinco días de concluida la audiencia preliminar o complementaria. Esta última debe darse excepcionalmente, la regla deber ser que el proceso termine en la primera audiencia, reservándose la complementaria para casos de extrema necesidad. Lamentablemente la práctica enseña otra cosa, tanto jueces como abogados no hacen nada para acelerar el trámite que es la esencia del proceso oral o por audiencia como llaman otros. Cuando más se llega en la audiencia preliminar a la fijación del objeto de la prueba, dejándose para la audiencia complementaria la recepción y al décimo día el dictado de la sentencia.

b) Pasos procedimentales

Ø Demanda

Requisitos:

• a) Por escrito
• b) Acreditar el título en cuya virtud se pide la Asistencia Familiar
• c) Indicar la suma que se pretende
• d) Acompañar la prueba documental que se tenga en mano y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse. Si fuera testifical, debe indicarse el nombre y apellidos, dirección, profesión, ocupación, C.I., etc.
• e) Si quien solicita la Asistencia Familiar no es cónyuge o hijo menor de edad, deberá acreditar además su situación de necesidad y la imposibilidad de procurarse de sí mismo los medios de subsistencia.
• f) Si la demanda no se sujetara a lo dispuesto por el Art. 327 del Código de Procedimiento Civil, podrá (debe) el juez ordenar que en un plazo prudencial se subsanen los defectos.
• g) El Juez al admitir la demanda, podrá fijar provisionalmente pensión de Asistencia Familiar, si quien la solicita es el cónyuge o hijo del demandado.

Ø Contestación a la demanda

• 1. En el plazo de 5 día de su legal citación
• 2. Reconocer o negar los hechos expuestos en la demanda, pronunciarse sobre los documentos, expresar los hechos en que fundamente su defensa.
• 3. Oponer las excepciones

Ø Audiencia Preliminar

1. Fines de la Audiencia Familiar (los arriba mencionados)

2. Se fija por el Juez. Acto que debe realizarse dentro del plazo de 15 días contados desde la contestación o al vencimiento del plazo para contestar.

3. La comparecencia debe ser en forma personal, salvo motivo fundado.

4. Cuando sin causa justificada el demandado no compareciere a la Audiencia, el Juez la proseguirá en rebeldía y tendrá por cierto los hechos alegados por la parte actora (comparar con el art. 339 C.P.C.U.)

5. Cuando quien no compareciere sin causa justificada fuere la parte actora, el Juez declarará el desistimiento de la demanda (cuando quien no comparece es el actor, doctrina uruguaya aconseja que el juez debe dar un margen de espera prudencial antes de declarar el desistimiento. Esta posición doctrinal es pertinente, pues, puede ser que el impedimento para asistir a la audiencia sea minutos antes a la realización de de la audiencia, impidiéndole hacer conocer el hecho a tiempo. Es mejor, en aras del principio de economía y celeridad, esperar para la declaratoria de desistimiento, que apelar del mismo).

6. Si la parte actora que no compareciere justificare su inasistencia, la Audiencia podrá diferirse sólo por una vez.

7. Cuando ninguna de las partes comparece a la audiencia preliminar, la misma doctrina uruguaya dice que el juez dispone únicamente la suspensión de esta, sin declarar el desistimiento ni la rebeldía, pues, si no están presentes, no se puede premiar ni castigar a las partes. En estos casos puede darse excepcionalmente la perención de instancia.

8. Contenido de la Audiencia Preliminar.

• a) Alegación de hechos nuevos, siempre que no modifique la pretensión o la defensa (la doctrina mencionada dice que la introducción de hechos nuevos no puede modificar la pretensión, excepto en los procesos de contenido social como el laboral y la asistencia familiar).
• b) Aclaración de los fundamentos si resultaren imprecisos, oscuros o contradictorios (si la excepción es declarada probada, se mandará subsanar en un tiempo prudencial, bajo alternativa de tenerse por no presentada).
• c) Contestación a las excepciones y recepción de la prueba referida a éstas.
• d) Resolución de las excepciones previas (si para mejor resolver se necesita prueba, puede declararse un cuarto intermedio, señalándose la prosecución de la audiencia preliminar en un tiempo prudencial).
• e) Resolución de nulidades
• f) Saneamiento del proceso
• g) Tentativa de conciliación
• h) Fijación del objeto de la prueba (debe hacerse sobre hechos concretos y no sobre conceptos o categorías jurídicas)
• i) Admisión de la prueba y su recepción (en su caso rechazo de la impertinente e inadmisible)

Ø Audiencia Complementaria

a) Únicamente se da cuando en la Audiencia Preliminar no se haya recepcionado toda la prueba

b) No podrá suspenderse por ningún motivo ni dejará de recepcionarse la prueba por ausencia de una de las partes.

Ø Resoluciones dictadas en Audiencia

a) Resoluciones de mero trámite admiten el recurso de reposición únicamente.

b) Las resoluciones sobre: producción, denegación y diligenciamiento de la prueba, así como los autos interlocutorios que resuelven excepciones previas, admiten recurso de apelación en el efecto diferido, excepto la que cortaren procedimiento ulterior (Art. 24 Inc. 4) de la Ley 1760 y 224 Inc. 3) del C.P.C.

c) Si la resolución declarare probada la excepción de oscuridad y contradicción, se subsanará en la misma audiencia, dando lugar a la respuesta complementaria del demandado (no está en la ley)

d) Si se declarare probada la excepción de litispendencia, se ordenará la acumulación correspondiente.

e) Si se acoge la excepción de falta de capacidad o de personería, se otorgará un plazo prudencial para subsanar el defecto, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda (no está en ley)

f) Todo lo que tenga que ver con el saneamiento del procese, se resolverá conjuntamente.

g) En la audiencia complementaria no se podrá oponer ya ningún incidente. La presentación de prueba debe dejarse a criterio del juez, que, con la facultad conferida por el art. 378 del Código de Procedimiento civil, puede aceptar o no. Es bueno aclarar que, como en este proceso no existe plazo probatorio, sino audiencias donde se producen estas, no pueden ser aceptadas fuera de ella, ej: si el juez se reserva el derecho de dictar sentencia en el plazo de 5 días, en ese lapso y hasta antes de dictar sentencia, ya no se puede aceptar prueba, ni aún con la facultad del art. 378 mencionado.

Ø Sentencia

a) Concluida la audiencia el juez dictará sentencia en la misma o dentro de los 5 días siguientes, contados desde su conclusión

b) Si se declarare probada la demanda, el juez fijará la pensión en un monto porcentual en relación a los ingresos del obligado, o bien en un a cantidad fija, o de prestaciones materiales concretas equivalentes a dicho monto, ordenando su pago a partir de la fecha de citación con la demanda.

Ø Apelación

a) La que deniegue en el efecto suspensivo, la que concede en el efecto devolutivo.

b) Las partes tienen 5 días para apelar y 5 días para contestar.

c) La apelación y la adhesión no fundadas serán rechazadas de plano por el juez, teniéndose por no deducidos los recursos. Sin embargo, si estuviese dentro del plazo podrá subsanarse.

Ø Cumplimiento de la sentencia

a) Si el obligado no cumple, el juez de oficio o a petición de parte hacer una planilla de liquidación. Si dentro del tercer día de intimidado no paga, de oficio o a asistencia de parte, dispondrá el embargo de sus bienes sin perjuicio de librar en su contra mandamiento de apremio. La petición de parte no debe entenderse que deba hacerse por memorial, puede y debe ser verbalmente, así evitamos gastos inútiles que gravan la economía de los beneficiarios.

b) Las pensiones no pagadas devengarán el interés legal del Art. 414 del Código Civil.

c) Si la Asistencia fijada fuere porcentual, los aumentos de sueldos y rentas determinarán el reajuste automático de las pensiones.

Ø Cese o modificación de la Asistencia Familiar

a) Se sustanciará conforme al procedimiento para su fijación

b) El aumento rige desde la notificación al obligado con la petición. El cese o disminución desde la fecha de la respectiva resolución

c) El proceso de Asistencia familiar no es acumulable a otro, excepto al de divorcio.