ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION

CONCEPTO

La teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró. Una acción típica, por tanto, será también antijurídica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificación.

La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuricidad. En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurídicamente beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido por el derecho.

Así la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico, la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquella implica es excluida si concurre una causa de justificación. El que por ej. mata en legítima defensa realiza el tipo delictivo del art. 11-I del CP, pero no obra antijurídicamente. El que realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación.

De lo señalado se deriva que la determinación de la antijuridicidad es establecido mediante el principio de regla - excepción.

Los principios justificantes

Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fundamentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté autorizada por el derecho civil, el derecho administrativo o por el derecho penal.

En este sentido, el funcionario de policía que detiene a un sospechoso bajo las condiciones que establecen las leyes procesales, lo priva de su libertad, o sea que realiza una acción típica (Código Penal boliviano, art. 292), pero ella no es antijurídica si se mantiene entro de la autorización que le acuerdan las leyes procesales.

CAUSAS DE JUSTICACION

Como dijimos, desde que se acepta que en el sistema de derecho positivo la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta también que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio.

Esas excepciones a la regla son las llamadas causas de justificación o permisos concebidos para cometer, en detenidas circunstancias, un hecho penalmente típico.

Esencialmente las causas de justificación obedecen al principio de que, en el conflicto de dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho. Esa preponderancia debe extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes, mediante la interpretación coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extraídas de al totalidad del derecho positivo.

La sola concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación no es suficiente para excluir la antijuricidad. Se requiere también que el autor haya obrado con conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificación y para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. (el que cree estar atacando a otro, aún cuando en realidad se encuentran inmerso en un estado de legitima defensa, o en el caso de legítima defensa de un tercero, no estaría amparado aquel que interviene impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo contra el agresor)

LEGITIMA DEFENSA

Es un caso especial de estado de necesidad es un caso especial de estado de necesidad. Su justificación reside en la protección del bien del agredido respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por aquel o por un tercero que lo defiende.

Aquí la justificación se fundamenta en la injusticia de la agresión del titular del bien jurídico que se lesiona.

La legítima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios o de la persona de un tercero o sus derechos.

Defensa Propia: Actúa en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

a- Bienes defendibles: Además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el más amplio sentido, sean personalísimos como su honor, su libertad, su honestidad, sean derechos patrimoniales o de familia.

b- Presupuestos,

1- agresión ilegítima

La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. La agresión se avalúa de forma objetiva, sin consideración de la culpabiliad, motivo o fines del atacante (Ej. Ataque de un inimputable)

Luego, es ilegítima si el agresor a obrado sin derecho, puesto que puede suceder que el sujeto agresor pueda proceder de esa forma (Por ej. Autoridad paternal o disciplinaria)

La agresión debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a animales, etc. no está regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra parte, la agresión puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión)

Los presupuestos, de legítima defensa putativa

Es el supuesto de la errónea creencia del autor de encontrarse ante las circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho.

Estaremos ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de justificación fue inevitable, pero será punible con la pena del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada. Ejemplo: cuando quien ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y comprueba que se dirige a él en forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la víctima sólo llevaba un revólver de juguete.

2- actualidad e inminencia de la agresión

La actualidad de la agresión. La agresión es actual mientras se está desarrollando.

La inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresión, es equivalente a la actualidad.

3- racionalidad del medio empleado

El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesaria para impedir o repelar la agresión, si su empleo es oportuno y guarda proporción con la agresión. Es oportuno si se usa para impedir la agresión inminente o actual y es proporcionado con la agresión si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone en relación al ataque. (por ejemplo, la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarla)

La defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. La exigencia de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la acción de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresión.

Por ejemplo: A tiene la posibilidad de impedir que B se apodere de una joya de su propiedad, golpeándolo con un paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la acción no es necesaria, pues cabría realizar otra menos dañosa. En principio no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo.

Las causas de justificación ponen a cargo del que quiere obrar amparado en ellas, el cargo de comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho una "persona razonable".

4- falta de provocación suficiente

Ello remite a la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse.

El requisito puede estar ausente en base a dos criterios:

a-     provocación desde el punto de vista objetivo, provoca la agresión incitando maliciosamente al tercero a agredirlo para así cobijarse en la justificación, y

b-     desde el punto de vista subjetivo: pretexto de legítima defensa, es el que voluntariamente se coloca en situación de agredido (ej. el ladrón o el amante de la adultera, que sorprendidos son agredidos)

c- defensa de terceros

La defensa del tercero tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Es decir, existe legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima del autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor.

ESTADO DE NECESIDAD

El estado de necesidad es aquel en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extraño. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es, la necesidad de la lesión, unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La base del estado de necesidad está dada por la colisión de bienes, es decir, por el peligro inminente de la pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico y de menor valor relativo.

a- Razón del principio

La razón de la justificación reside en la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que, en el caso, representa el mal menor.

b- Concepto del mal

Mal es el daño causado a un interés individual o social protegido jurídicamente (bien jurídico)

El mal puede ser un bien individual, como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos, o pueden ser bienes de índole social como la salud o la seguridad pública o el orden constitucional y la seguridad de la nación.

1- Mal causado: debe tener naturaleza penal, puesto que de otra forma no tendría relevancia al objeto de estudio.

2- Mal evitado, El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado: de lo contrario, faltará el efecto justificante.

La determinación de la mayor jerarquía es problemática. En primer término, se formuló el principio de la ponderación de bienes, según el cual debía estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión (por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; honor y libertad, etc.) Contra este principio se sostiene que "limita la ponderación a bienes jurídicos considerados como si fueran una necesidad estática, aunque el conflicto que caracteriza un estado de necesidad está determinado por numerosos otros factores".

La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un riñon a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de necesidad justificante.

Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, no puede invocar el estado de necesidad quien está obligado a soportar el peligro por su función social; ejemplo: un bombero no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar no podría invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc.

Por lo tanto se ha propuesto un punto de vista más amplio: el principio de la ponderación de intereses, cuya misión sería la de permitir considerar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación, incluyen los aspectos objetivos y subjetivos, en vista a los intereses en pugna.

3- Mal mayor no interesa el origen del mal mayor que se intenta evitar, puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho animal o natural.

c- inminencia

La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si está por suceder prontamente, esto no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivos, sino, también, que se presente como de realización inmediata. (ej. No basta para arrojar el cargamento al agua que se desencadene la tormenta, sino que esta ponga en peligro el buque)

d- extrañeza:

El autor es extraño al mal mayor, si éste no es atribuible a su intención. Por ejemplo, no podría ampararse en la justificación, quien primero provoco una estampida de animales, y luego los mato –daño- a fin de evitar el daño que esa estampida podía provocar)

Además de ello, el autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo, puesto que en éste caso no puede alejar la justificación.

OTRAS FORMAS DE JUSTIFICACIÓN RECEPTADAS EN EL CODIGO PENAL

Los autores sistematizan los presupuestos del art. 34 inc. 4 separando por un lado bajo el título “cumplimiento de la ley” el cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohíbe.

a- Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo  (inc. 2 del art. 11 del CP) Implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público (Juez que ordena el desalojo, guardia que hiere a quien intenta escapar) El ejercicio del cargo debe ser legítimo, por una autoridad designada legalmente y actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, sin excesos.

Sólo entrará en consideración como causa de justificación en tanto colisione con otro deber y en este caso, la colisión se regirá por las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes. Por este motivo su legislación en disposiciones autónomas es totalmente superflua.

El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurídico, se señala, entre otros, la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno; la obligación de denunciar ciertas enfermedades impuesta por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se revele un secreto profesional.

b- Ejercicio legítimo de un derecho

La diferencia de ésta causal con el cumplimiento de una ley es que en el ejercicio de un derecho se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico. Quien cumple la ley puede imponer a otro su derecho o exigirle su deber, cosa que no ocurrirá siempre en el ejercicio de un derecho, pues el límite de los derechos propios está fijado por los derechos de los demás. Así, por ejemplo, quien ejercita el derecho de retención en alguno de los casos previstos por el Código Civil, no podrá cometer el delito de retención indebida aun cuando sea claro que se niega a restituir efectos que recibió a un título que produce obligación de devolver.

El exceso por razón del contenido tiene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que van más allá de lo autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, se excede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de retención a que antes nos hemos referido, exige una suma mayor de la que se le debe en razón del depósito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues desborda los límites fijados por el Código Civil, que autoriza a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se deba solamente por razón del depósito; también se excede en el legítimo ejercicio del poder de corrección sobre los hijos la madre que golpeó a su hijo con un palo y con una ojota por no lavarse las manos antes de ir a comer.

Por otra parte, se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio orden jurídico le fija, o en relación con las normas de cultura o convivencia social.

Ejemplos de esta forma de abuso del derecho son los actos de hostilidad o de rivalidad, cuya característica está dada por el fin de perjudicar a otro, generalmente por venganza, rivalidad o despecho, aun sin utilidad para el titular del derecho. Lo esencial es el fin determinado en la autorización legal.

El efecto más común del abuso del derecho por el fin perseguido será la adecuación del hecho a la figura legal correspondiente, y no el exceso en la justificante, porque el acto es ilícito desde sus orígenes y, por tanto, en ningún momento habrán concurrido las circunstancias de la justificante, condición indispensable para que haya exceso.

Se abusa, también, del derecho, cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una vía distinta de la que la ley autoriza. La manifestación más característica es el derecho ejercido por mano propia o las vías de hecho.